Fabio Martins Affonso[1]

 SUMÁRIO

1 – Introdução

2 – Os direitos fundamentais

2.1 – Breve evolução

2.2 – O direito civil-constitucional

3 – Os regulamentos condominiais

4 – Validade e eficácia das sanções

4.1 – Efeitos das decisões arbitrárias

5- Conclusão

1 – INTRODUÇÃO

Aos amigos do síndico, tudo! Aos inimigos, o rigor da lei mesmo tratamento!

No dia a dia da vida condominial nem sempre se afere que um mesmo fato ou comportamento praticado por condômino ou morador receba tratamento idêntico pelo síndico ou gerente do condomínio quanto cotejado com os regulamentos (convenção ou regulamento interno).

Assim, nessa relação privada há reflexos jurídicos e financeiros distintos atingindo pessoas que, em tese, estão em igualdade materiais e jurídicas, sendo necessário o enfrentamento sobre a legalidade, validade e eficácia dessa assimetria cotejando a ótica do artigo 1.348, IV e VII, do Código Civil aos direitos fundamentais fixados na Constituição Federal.

Essa problemática será enfrentada nesse artigo sem a pretensão de esgotar as hipóteses, mas, sim, com o objetivo de lançar luzes sobre o tema com o propósito de desmitificar um dos muitos jargões comuns na vida condominial e configurar os efeitos jurídicos reflexos ao tratamento diferenciado ou discriminatório praticados por síndicos ou gestores em face de condôminos ou moradores dada a observância obrigatória da convenção e regulamentos que regem a vida condominial.

Para tanto, será demonstrado que, embora classificados como preceitos de direito público, contraditórios, em princípio, à relação eminentemente privada que regula o instituto condomínio edilício, os direitos fundamentais possuem aplicação direta e imediata no dia a dia condominial por força do diálogo entre as fontes do direito, que tornam o sistema jurídico único.

O Condomínio Edilício surge com seu registro no Cartório de Registro de Imóveis[2] e, o que é usual, quando decorre de Incorporação Imobiliária, a minuta preliminar de convenção está no rol dos documentos obrigatórios a serem apresentados ao registrador.

Se trata de relação eminentemente privada e, portanto, aos contratantes caberá ditar, através do voto, as regras insertas na convenção de condomínio[3] que regerão a gestão do patrimônio comum, inclusive naquilo que tange à convivência no dia a dia[4]. Esse voto, em regra, não é igualitário a todos os condôminos, pois o código civil fixa a fração ideal como critério diferenciador para pagamento da quota condominial e, por conseguinte, para a contagem de votos.

Portanto, se afere que condomínio edilício possui características anti-isonômicas por permitirem o tratamento diferenciado dos condôminos quanto aos seus direitos e obrigações (o peso do voto e o valor de pagamento da cota condominial são exemplos).

Porém, a par dessa essência privada e anti-isonômica, não se pode permitir que todas as situações reguladas no dia a dia condominial sejam solucionadas de modo desigual entre os condôminos ou entre esses e moradores. A convenção é obrigatória a todos os condôminos e moradores, como também os são os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal às relações privadas, como se dá com o condomínio edilício.

Utilizar-se-á o método dedutivo, com suporte em doutrina e jurisprudência sobre o tema, para construção da conclusão, sem prejuízo da opção por linguagem acessível aos não iniciados na seara jurídica face à diversidade do público com acesso à fonte da publicação, sem que isso represente abdicar do rigor técnico dos termos e expressões utilizadas.

2 – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 2.1 – Breve evolução

             O desenvolvimento dos direitos fundamentais implicou, num primeiro momento, a liberdade contra intervenções do Estado, chamada liberdade negativa e de cunho eminentemente liberal. “Exemplos mais importantes dessas liberdades, também chamadas de direitos de defesa, são a liberdade de expressão, de imprensa, de religião, de associação, de reunião e o direito de propriedade”, além do “direito à segurança e participação política”[5].

            Os direitos sociais e econômicos são entendidos como a segunda dimensão dos direitos fundamentais e dadas as características de prestação positiva do Estado, são múltiplas as discussões sobre a melhor forma de fazê-lo frente as limitações materiais para tanto.

            Seguindo a linha evolutiva das exigências da sociedade, se dá uma terceira dimensão dos direitos fundamentais e que tem os direitos difusos por foco. Esses direitos difusos possuem nuances de solidariedade porquanto atingirem rol indeterminado de pessoas com a consequente identificação de seus titulares. Direito ao meio ambiente equilibrado, à paz, ao patrimônio comum à humanidade são exemplos de direitos englobados pela terceira dimensão dos direitos fundamentais[6][7].

E aqui abre parêntese para os pilares da Revolução Francesa, posto “enquanto as liberdades públicas realizariam a liberdade e os direitos sociais, a igualdade, os direitos de terceira geração tenderiam a realizar a fraternidade”[8].

Ainda há quem já sustente a ocorrência de direitos fundamentais de 4ª e 5ª dimensões. São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo, sendo catapultado da 3ª para 5ª geração o direito à paz[9].

            Aquilo que nos interessa para análise do problema proposto está relacionado aos direitos humanos classificados especialmente como de 1ª dimensão, pois as nuances da liberdade positiva dos particulares em suas relações entre si (a livre iniciativa) é que será ponderado frente a liberdade negativa que transbordará a atuação do Poder Público e alcançará a própria relação privada reflexa da autonomia da vontade dos condôminos.

2.2 – O direito civil-constitucional

             O desenvolvimento do direito civil através de sua leitura constitucional, com a eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas, teve início a partir do julgamento do caso Luth, realizado pelo Tribunal Constitucional Alemão no ano de 1.956, com influência na doutrina europeia que transbordou o Velho Continente e aportou no Brasil através de movimento denominado neoconstitucionalismo, sendo que, na seara civilista, se deu o direito civil-constitucional, desenvolvida pelo italiano Pietro Perlingieri no sentido de propor “releitura do direito civil à luz da tábua axiológica da Constituição (…) diante do caso concreto”[10].

            A constituição federal de 1988 reconhece a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas no artigo 5º, parágrafo 1º [11] e inexistem debates sobre o alcance às relações privadas nas quais as regras de convivência condominial estão insertas, embora a forma de aplicação não seja consenso entre doutrinadores[12]. A esse fenômeno se deu o nome de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que “nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre particulares”[13]:

Nossa Constituição consagra um modelo de Estado Social, voltado para a promoção da igualdade substantiva, não se baseando nos mesmos pressupostos ideológicos que sustentaram a separação rígida entre Estado e sociedade civil, e que serviram, historicamente, para fundamentar a exclusão dos direitos fundamentais do campo das relações entre particulares[14]

            São 3 os direitos básicos do Direito Civil-Constitucional para a compreensão do seu marco teórico[15]: i) Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art.1º, III, CF), ii) princípio da solidariedade social (art.3º, I, CF), iii) princípio da isonomia ou igualdade lato sensu (art.5º, caput, da CF).

            Flavio Tartuce classifica o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como superprincípio: “a proteção da dignidade humana, a partir do modelo de Kant, constitui papel fundamental da personalização do Direito Civil, da valorização da pessoa humana em detrimento do patrimônio”[16]. Discorre, ainda, que no Princípio da Solidariedade Social reside o objetivo social de erradicação da pobreza, ao passo que no princípio da isonomia ou igualdade lato sensu deve ser observada a igualdade substancial em detrimento à formal[17].

            O uso de elevadores, portarias e até mesmo dos apartamentos sem qualquer tipo de discriminação de cor, raça, orientação sexual, religião ou forma de constituição da família sem qualquer discriminação são exemplos de direitos fundamentais aplicados no dia a dia condominial.

            No Brasil, o Supremo Tribunal Federal consagrou, no ano de 2005, expressamente a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 201.819-8.

Anteriormente a esse marco, a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nas relações privadas se extraía de modo presumido nas decisões do STF, “sem que a Corte se detivesse em qualquer análise teórica sobre o tema, nem tampouco debatesse a forma da incidência destes direitos – se direta ou indireta –, suas características e limites”[18].

No acórdão paradigma, a Ministra Ellen Grace entendeu a prevalência das regras associativas em detrimento aos direitos fundamentais constitucionais, com o que assentiu o Ministro Carlos Velloso, ao passo que o Ministro Gilmar Mendes votou em sentido contrário, acompanhado do Ministro Joaquim Barbosa. O Ministro Celso de Mello, em seu voto desempate, sedimentou que

“a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição cuja eficácia e força normativa também se impõem aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais”[19].

            No caso do acórdão aqui comentado por sua relevância ao direito brasileiro, direito fundamental de 1ª dimensão – o exercício do direito à ampla defesa do associado ao Escritório Central de Arrecadação de Direitos Autorais (ECAD) prévia à punição que lhe foi imposta – é pressuposto ao reconhecimento da aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas.

            Na seara condominial isso se observa também quando da aplicação de punições a condôminos por descumprimento de regulamentos, oportunizando justificar a ocorrência do fato ou comportamento ou mesmo negá-lo, impondo ao responsável pela sanção – o síndico, via de regra – analisar o conjunto dos fatos e justificativas antes da imposição da penalidade administrativa, o que será abordado no próximo capítulo porquanto necessário discernir se se trata de ato discricionário – aquele que dá margem à interpretação do gestor – ou vinculado – a que impõe causa e consequência previamente determinados[20]. Porém, como será abordado nas linhas vindouras, a aplicação dos direitos fundamentais nos condomínios edilícios implica proteção ao próprio síndico seja para demonstrar ter agido nos limites do mandato que recebeu – portanto, não dando margem a qualquer tipo de indenização por excesso – seja para não ser vítima do arbítrio dos condôminos quando sanções são aplicadas em seu desfavor (rejeição das contas e destituição).

3 – OS REGULAMENTOS CONDOMINIAIS

             No dia a dia condominial os direitos fundamentais são aplicados como regra, embora aqueles alheios à seara jurídica não percebam que os pressupostos de algumas regras já sedimentadas sejam deles reflexos. Por exemplo dessas regras temos a impossibilidade de segregação dos condôminos à utilização de espaços e aparelhos comuns por critérios pessoais (raça, cor, orientação sexual ou religiosa, etc) ou econômicos, inclusive na hipótese de inadimplemento (utilização de piscina, elevador, coleta de lixo, etc), ou mesmo o direito ao contraditório na hipótese de fixação de multa pelo descumprimento de regulamentos.

            Não se pode esquecer, porém, que é da essência do instituto condomínio edilício reunir elementos discriminatórios e anti-isonômicos sendo exemplo disso impedir[21] votação do morador não proprietário, do proprietário inadimplente, além de conferir, em regra, peso diverso para o pagamento da cota condominial e o peso de votação de cada unidade por conta da fração ideal atribuída a cada unidade exclusiva[22][23].

“A lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais”[24].

A chamada verdade aristotélica é aplicada aos condomínios edilícios não como forma de sustentar, por parte de síndicos e gestores, o tratamento discriminatório ou ambíguo aos condôminos ou moradores, mas, sim, como forma de chamar atenção ao necessário tratamento similar a fatos ou comportamentos análogos dos condôminos e moradores quando em igualdade de condições.

Isso porque a convenção condominial e regulamento interno do condomínio, com escudo na lei civil, já fixam os elementos discriminatórios nos limites da autonomia da vontade autorizada aos coproprietários (peso de voto, número de vagas, sua utilização por terceiros ou mesmo proibição de sua venda ou locação para pessoas estranhas ao condomínio, forma e critério de cobrança da cota condominial, etc).

Nessa mesma convenção e regulamento interno, também aprovados com o exercício da autonomia da vontade dos coproprietários de áreas comuns integrantes do todo (o condomínio edilício), igualmente constam os limites de uso e fruição da propriedade, seja ela comum ou exclusiva, ou seja, horários de utilização das partes comuns, número de pessoas autorizadas a utilização, possibilidade de convidados estranhos ao condomínio para uso das áreas comuns, locação por curta ou curtíssima temporada, etc).

A existência de cláusulas abertas nas convenções e regulamentos traduz subjetivismo para a classificação do fato ou comportamento e a consequente dubiedade de interpretações a depender de quem nele esteja envolvido. Essas cláusulas abertas, porém, são necessárias frente à impossibilidade de ser regulada toda a criatividade humana, para o bem e para o mal.

Chama-se atenção, também, para a nulidade de cláusulas da convenção e regulamento interno que colidam com os direitos fundamentais, o que muito se observa nos instrumentos aprovados previamente à Constituição de 1988. Exemplos dessas nulidades são, exemplificativamente, pois não somente, as previsões de utilização de elevadores e portarias destacadas e diversas daqueles locais usados por moradores quando do acesso de funcionários domésticos.

4- OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS SANÇÕES CONDOMINIAIS

             O ordenamento jurídico é único e, portanto, as normas jurídicas devem dialogar entre si para que sua aplicação se no sentido daquilo almejado pelo ordenamento. A isso se dá o nome de diálogo das fontes jurídicas[25].

            Por conta disso, a interpretação jurídica deixou de observar estritamente a hierarquia das leis (chamada visão Kelseneana), que pressupunha a ideia da norma ser suficiente às soluções jurídicas das questões e casos controversos sob seu jugo, para privilegiar “a ideia de interação, de visão unitária do sistema, prevalecendo a constatação de que, muitas vezes, a norma não é suficiente (…) Direito é fato, valor e norma[26]” (chamada visão Realeana).

            O código civil e tampouco os regulamentos condominiais fixam a forma de punição aos condôminos ou moradores dos condomínios, pois a eles atribuem o dever de cumprir os regulamentos[27] e ao síndico o dever de exigir essa observância, inclusive aplicando punições em caso de desatenção[28].

            Portanto, se faz necessário interpretar a forma de imposição das penalidades com os direitos fundamentais constitucionais, evitando-se o arbítrio porquanto dissociado das características democráticas ínsitas ao instituto condomínio edilício e correlato ao regime democrático inaugurado pela Constituição Federal de 1.988.

            Aqui necessário o parêntese para tornar inequívoco que não se advoga o esvaziamento dos poderes inerentes à sindicatura, esses reflexos das autorizações que lhes dão os instrumentos legais que balizam o dia a dia condominial e que possuem por pano de fundo o interesse da coletividade em detrimento à individualidade, mas somente adequá-los à hermenêutica civil-constitucional quando traduzem reflexos à direitos subjetivos de condôminos ou moradores punidos pelo descumprimento das normas de convivência. E o espelhamento desse entendimento é o da proteção, inclusive, do Síndico contra o arbítrio da coletividade, que é igualmente nefasto e infelizmente mais comum em tempos de dificuldade de convívio com o diverso por conta da polarização da sociedade.

            Como já decidido pelo STF[29] no julgamento do Recurso Extraordinário nº 201.819-8, já mencionado em capítulo anterior, o direito ao contraditório deve ser observado antes da aplicação de punições sob pena de sua nulidade pelo descumprimento de direito fundamental.

            E, igualmente correlato à observância dos direitos fundamentais de 1º dimensão, se dá com a necessidade de mínima fundamentação dessa punição, autorizando a compreensão das razões da sanção e sua gradação, mesmo aos condôminos alheios à polêmica que pressupôs a sanção, pois lhes caberá apreciar em assembleia geral – instância competente para analisar os recursos contra as decisões do síndico – o eventual recurso aplicado pelo apenado.

Não se pode permitir que, exemplificativamente, seja dado tratamento diverso ao caso de alteração de fachada, em maior ou menor grau, com melhor ou pior gosto, com bandeiras do mesmo time ou partido político do síndico, ou mesmo usem padronização diversa daquela estabelecida para as esquadrias ou varandas, ou utilize áreas comuns em horário e formas impróprias, ou recebam veículos visitantes em maior número que o autorizado, se autorizado.

A forma de ser evitada a dúvida e retidão da conduta dos gestores se dá com a fundamentação, mínima que seja, daquilo que classificou como dissonante com os regulamentos quando lhe há margem de interpretação – hipótese de poder discricionário – ou as razões pelas quais reputou a ocorrência da excludente de ilicitude quando constatado o fato, já há punição fixada nos regulamentos condominiais – hipóteses de poder vinculado em que não há margem de escolha do administrador.

Logo, é de interesse da coletividade, porquanto reflexo ao bem comum, entender as motivações que geram punições, evitando-se o arbítrio e a ocorrência de outro jargão comum à seara condominial: o síndico ditador!

Não se pode ignorar que o ordenamento jurídico é único e, portanto, cabe a quem aplica o direito, a par da dificuldade reflexa à ausência do conhecimento pleno das regras e nuances jurídicas, especialmente aqueles não iniciados nessa seara, observar os preceitos legais. Nessa toada, o Código de Processo Civil prevê expressamente, na parte final do artigo 11[30], que todas decisões devem ser “fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”, o que deve ser interpretado conjuntamente com a regra do artigo 15[31], do mesmo Código de Processo.

Traduzindo a seara condominial, que é aquela que nos interessa nesse estudo, se a Convenção ou o Regulamento Interno não preverem a forma de tramite do Processo Administrativo Condominial com vistas à aplicação de sanções (inclusive ao Síndico, como, por exemplo, no caso de destituição), se aplica o Código de Processo Civil naquilo que determina o dever de fundamentação da decisão, sob pena de nulidade.

Aos que rechaçam de modo veemente qualquer aplicação de normas de direito público às relações privadas, se faz alusão à cláusula geral de boa-fé[32] como norte hermenêutico das relações privadas e fator integrativo através do qual a interpretação da legislação civil se dá com os direitos constitucionais fundamentais que lhes são incidentes, sem prejuízo do teor do artigo 187 do código civil que classifica como ato ilícito o exercício de direito que “excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costume”[33]

Voltemos à Miguel Reale: “o direito é fato, valor e norma”[34].

Em nosso país, o valor esculpido no preambulo da Constituição Federal dá conta da construção de “um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos”[35]

Não se pode ignorar que a relação entre gestores dos condomínios e condôminos e moradores é via de mão dupla, razão pela qual o arbítrio é vedado quando se dá o atingimento dos direitos subjetivos do síndico pelo exercício do direito dos condôminos, como ocorre na votação das contas quando há divergência do relatório do Conselho Fiscal.

Trata-se de hipótese de sanção ao síndico[36], pois taxado de mau administrador, com reflexos sobre sua esfera pessoal de per si, social, porque atinge à comunidade em que vive, nas hipóteses de síndico-morador, e também profissional, quando se trata de síndico profissional, cada vez mais usual dado o desinteresse de administração da propriedade comum ante as dificuldades crescentes desse sacerdócio. Isso é ainda mais grave quando se dá a destituição imotivada.

Basta dizer, de modo singelo, porém objetivo, o porque da aprovação ou desaprovação quando há discordância do relatório do Conselho Fiscal, da mesma forma que esse – o relatório do conselho fiscal – igualmente deve ser minimamente fundamentado[37].

Tanto a hipótese de aprovação quanto a de desaprovação deve observar aquilo garantido na 1ª geração dos direitos fundamentais, pois a fundamentação das decisões é requisito de sua validade, sendo que o diálogo das fontes jurídicas autoriza valer-se do código de processo civil de 2015 para dar consistência a esse posicionamento por conta da menção expressa ao dever de serem observadas as normas fundamentais, inclusive, sob pena de nulidade, fundamentando as decisões[38].

Os direitos fundamentais servem como escudo, também, ao arbítrio reflexo do poder da maioria em detrimento à minoria, sem se esquecer ser correlato ao instituto condomínio edilício a prevalência da vontade da maioria em detrimento à minoria.

O cumprimento dos regulamentos condominiais tem caráter geral abstrato oponível a todos os coproprietários, independentemente da quantidade de unidades de sua propriedade[39]. Logo, a obtenção de vantagens reflexas à essa posição de vantagem que colidam com o instituto condomínio edilício em seus graus ou nuances são nulas por conta da afronta ao princípio da isonomia[40]. Imagine-se a hipótese em que determinado condômino com unidades suficientes a lhe fazer tombar favoravelmente as decisões da assembleia aprove benefícios ou isenções diversas aquelas reflexas à boa-fé.

Portanto, se tem como incontestável à necessária observação dos direitos fundamentais quando há atingimento dos direitos subjetivos daqueles atores da seara condominial, sejam eles condôminos, moradores ou gestores.

4.1 – EFEITOS DAS DECISOES ARBITRÁRIAS

Observada a regra a ser observada pelos atores que integram o condomínio edilício, necessária aferição das consequências de seu descumprimento e, prima facie, se reconhece como ato jurídico aquele produzido pelos síndicos enquanto gestor ou os reflexos à assembleia condominial.

Portanto, sua higidez depende da observância da forma, isso é, que o processo decisório seja realizado com escudo nos direitos fundamentais, primordialmente, o devido processo legal do qual se extrai o direito à ampla defesa, e tratamento isonômico aqueles numa mesma situação jurídica:

A lei brasileira considera nulo o ato jurídico quando praticado por pessoa absolutamente incapaz, quando seu objeto for impossível ou quando não revestir forma adequada. Em outras palavras, sempre que o ato não observar as condições de validado dos atos jurídicos[41].

A nulidade é reconhecida nas decisões judiciais que enfrentam hipóteses de negativa de direitos fundamentais, como já informado ao longo do texto, sendo essa – a decisão judicial – elemento indispensável para naufragar a decisão dissociada dos elementos essenciais para sua validade quando se está diante do arbítrio:

“Não há nulidade de pleno jure, tudo porque, mesmo inquinado do vício mais grave, o ato quase sempre conserva uma aparência de regularidade, que só pode ser destruída pela declaração do juiz. Esta presunção de regularidade, êste respeito pelas aparências, é um dos grandes princípios da organização civil, cuja aplicação mais brilhante e freqüente, segundo assinalou De Page (I, n. 96), encontramos na posse, um estado aparente do direito de propriedade, que às vêzes é protegido até mesmo contra o verus dominus”[42].

Essa característica, portanto, é ponto nevrálgico a ser enfrentado, pois a depender daquilo contido no bojo da decisão carente de validade, a reconhecida lentidão da prestação jurisdicional traduzirá efeitos muitas das vezes deletérios ao dia a dia condominial. Exemplos desses efeitos são a impossibilidade do condômino punido de modo discriminatório exercer seus direitos políticos condominiais enquanto não pagar a multa ou a perda do mandato do síndico por conta do arbítrio da assembleia.

Portanto, a necessidade de fundamentação das decisões na seara condominial necessita conscientização para que ocorra de modo tão natural quanto as demais medidas reflexas à aplicação dos direitos fundamentais (vedação à medidas discriminatórias, por exemplo) que hoje são comuns sem que lhes recaiam maiores reflexões pelas razões de aplicação.

Contudo, ao Judiciário, quando ausente a conscientização e ausente a previsão na convenção condominial para a adoção de métodos extrajudiciais de solução de conflito, cabe dirimir os conflitos reflexos dos atos jurídicos nulos.

5- CONCLUSÃO

             Os condomínios edilícios se tornam a cada dia mais complexos face os serviços nele integrados e o volume de recursos movimentados[43] e por conta dos conflitos reflexos à essa reunião de pessoas cada vez em maior número, com múltiplos interesses e valores, os conflitos igualmente são crescentes[44].

            Por conta disso, novos olhares são lançados sobre o instituto condomínio edilício, inclusive com a dedicação de estudos de direito condominial segregados dos direitos das coisas. Portanto, ramo acadêmico autônomo, porém não isolado, pois o ordenamento jurídico é único e sua unidade deve ser preservada com o diálogo das fontes do direito tal qual defendido por Miguel Reale.

            Essa integração do sistema jurídico impõe que a interpretação dos fatos se dê com o norte constitucional, especialmente naquilo que tange aos direitos fundamentais os quais regularam a atuação privada.

O condomínio edilício é instituto eminentemente privado, dotado de nuances discriminatórias as quais, numa análise açodada, colidiriam com os direitos fundamentais de 1ª dimensão naquilo que tange à isonomia. Além disso, ínsito ao instituto jurídico, igualmente, a liberdade positiva por conta da disponibilidade dos direitos patrimoniais.

Porém, não se pode dar a tudo relacionado à vida condominial o status de livre exercício da autonomia privada da vontade, pois há momentos em que os personagens integrantes do quotidiano condominial tem seus direitos subjetivos atingidos por atos d’outros personagens, sejam eles gestores, sejam condôminos.

A par das nuances discriminatórios que são essenciais ao instituto condomínio edilício, esse – o condomínio edilício – é democrático por essência, razão pela qual atos arbitrários não se coadunam com a essência do condomínio edilício.

O arbítrio é o oposto aos valores democráticos e a fundamentação de decisões, mínima que seja, é uma das facetas que impedem o abuso do direito, seja do síndico, seja do condômino.

Aqui sem fundamentação é nulo por colidente com a 1ª dimensão dos direitos fundamentais, como também é nulo tudo aquilo que der tratamento diverso à comportamentos ou fatos similares praticados por personagens em igualdade jurídica: Aos amigos do síndico, tudo! Aos inimigos, o rigor da lei mesmo tratamento!

Os regulamentos condominiais possuem caráter geral abstrato ao qual devem curvar-se todos os personagens atuantes na seara condominial, sendo igualmente vedada a obtenção de vantagens por conta do abuso no exercício do direito da maioria. Isso, por conta do caráter democrático do condomínio edilício, deve ser aferido casuisticamente para ser alcançar a finalidade daquilo objeto do exercício do direito de voto.

Portanto, a consciência sobre a necessidade de aplicação dos direitos fundamentais implica proteção a todos aqueles envolvidos na seara condominial e isso se revela na proibição de soluções diversas para idênticos fatos por conta dos personagens envolvidos. Fundamentar as decisões é essencial para permitir a compreensão das razões que conduziram a conclusão de necessidade de punição!

 BIBLIOGRAFIA

ABELHA, André. GOMIDE, Alexandre Junqueira. Governança condominial. Disponível em https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-edilicias/310280/governanca-condominial

 AFFONSO, Fabio Martins- A governança corporativa nos condomínios edilícios Diponível em https://ibradim.org.br/a-governanca-corporativa-nos-condominios-edilicios/ acesso em 09.06.2023

ANDRADE, Vander. A natureza jurídica da convenção condominial. Disponível em A natureza jurídica da convenção de condomínio – Migalhas acesso em 20.05.2023

ARECHAVALA, Luis. Condomínio Edilício e suas instituições. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 2014

CALMON, Eliana. As gerações dos direitos. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 13, n.1, p. 01-126, Jan./Jun. 2001. Disponível em https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/informativo/article/download/388/349 acesso em 25.05.2023

CHADID, Ronaldo. Direitos fundamentais: origem, evolução, precursores doutrinários e seu perfil geral. Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 87 – 111 | jul./dez. 2015 Disponível em https://periodicos.ufms.br/index.php/revdir/article/view/751/1184  acesso em 01.06.2023

COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-mai-07/constituicao-eficacia-direitos-fundamentais-relacoes-privadas acesso em 26.05.2023

COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado, São Paulo: RT. 1999, p. 412

DESIMONE, Mariana Ribeiro. Participação de inquilinos em assembleias de condomínio. Disponível em https://www.sindiconet.com.br/informese/participacao-de-inquilinos-em-assembleias-administracao-assembleias-de-condominio

DUARTE, Nestor. Da invalidade – Nulidade e Anulabilidade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Civil. Rogério Donnini, Adriano Ferriani e Erik Gramstrup (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/481/edicao-1/da-invalidade—nulidade-e-anulabilidade

FIUZA, César. Estudo crítico acerca da Teoria das Nulidades, in Revista da Faculdade de Direito da UFPR. vol.32.1999. Disponível em https://revistas.ufpr.br/direito/article/download/1874/1569 acesso em 08.06.2023

FERREIRA, José Geinaert do Valle. Subsídios para o estudo das nulidades Disponível em https://web.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/download/681/641/0 acesso em

FRITZ, Karina Nunes. Decisões históricas: o caso Lüth e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Disponível em https://www.migalhas.com.br/coluna/german-report/313983/decisoes-historicas–o-caso-luth-e-a-eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais, acesso em 01.02.2023.

GOMES, Daniel. RODRIGUES, Fábio. A força dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso das relações de trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 77, n. 4, pág. 60-101, out./dez. 2011

KOERICH, Zulmar. Rediscussão de decisões tomadas em assembleia de condomínio. Disponível em https://www.sindiconet.com.br/informese/rediscussao-decisoes-tomadas-assembleia-condominio-colunistas-zulmar-koerich

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Igualdade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/4/edicao-1/igualdade acesso em 15.05.2023

MELLO, Marco Bernardo de. Breves notas sobre Pontes de Miranda e sua contribuição à ciência do Direito. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-dez-17/opiniao-pontes-miranda-contribuicao-ciencia-direito

TARTUCI, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único – 11ªed. – 2 reimpr. – Rio de Janeiro, Forense; METODO, 2021. fl. 54

TEPEDINO, Gustavo. Esboço de uma classificação funcional dos atos jurídicos. Revista Brasileira de Direito Civil. ISSN 2358-6974 – Volume 1 – Jul/Set 2014 Disponível em https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/129/125 acesso em 07.06.2023

TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constituicionalização do direito civil. In Temas de direito civil.3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.1-22

VEIRANO, Ronaldo. SIMÕES, Paulo Cesar. O direito societário de minorias. Disponível em https://www.conjur.com.br/1997-jul-28/direito_societario_minorias acesso em 08.06.2023

ZAIM, Miguel, Convenção: da minuta a ato constitutivo do condomínio. Disponível em https://sindicolegal.com/convencao-de-minuta-a-ato-constitutivo-do-condominio/ acesso em 31.05.2023

ZAIM, Miguel. Nulidades e atos formais no Direito Condominial. Disponível em Nulidades e Atos formais no Direito Condominial | Artigo | OAB-MT (oabmt.org.br) acesso em 01.06.2023

ZAIM, Miguel. Atos intoleráveis em assembleia de condomínio. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/287191/atos-intoleraveis-em-assembleia-de-condominio acesso em 08.06.2023

[1] Pós graduado em Direito Registral, Notarial e Imobiliário pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Advogado com 20 anos de experiência em direito condominial. Formado na Universidade Gama Filho. Socio de Affonso e Brasil Advogados Associados.

[2] Código Civil – art.1.332

[3] Código Civil – art.1.333

[4] Código Civil – art.1.334

[5] CHADID, Ronaldo. Direitos fundamentais: origem, evolução, precursores doutrinários e seu perfil geral. Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 87 – 111 | jul./dez. 2015 Disponível em https://periodicos.ufms.br/index.php/revdir/article/view/751/1184  acesso em 01.06.2023

[6] CALMON, Eliana. As gerações dos direitos. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.13, n. 1, p. 01-126, Jan./Jun. 2001. Disponível em https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/informativo/article/download/388/349 acesso em 25.05.2023

[7] BONAVIDES, Paulo Bonavides. Curso de Direito Constituciona,29ª edição. Malheiros, 2014

[8] CHADID, Ronaldo. Ob. cit. acesso em 04.06.2023

[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 2014.

[10] FRITZ, Karina Nunes. Decisões históricas: o caso Lüth e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Disponível em https://www.migalhas.com.br/coluna/german-report/313983/decisoes-historicas–o-caso-luth-e-a-eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais, acesso em 01.02.2023.

[11]  Art.5º, §1º “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

[12] para a melhor compreensão das nuances doutrinárias que revestem a aplicação horizontal dos direitos fundamentais às relações privadas ver SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12ª ed. ver. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. fls.392-401

[13] TARTUCI, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único – 11ªed. – 2 reimpr. – Rio de Janeiro, Forense; METODO, 2021. fl. 54

[14] Daniel; GOMES, Fábio Rodrigues. A força dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso das relações de trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 77, n. 4, pág. 60-101, out./dez. 2011

[15] TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constituicionalização do direito civil. In Temas de direito civil.3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.1-22

[16] TARTUCI, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único – 11ªed. – 2 reimpr. – Rio de Janeiro, Forense; METODO, 2021. fl. 54

[17] ob. citada. fl.55

[18] Daniel; GOMES, Fábio Rodrigues. A força dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso das relações de trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 77, n. 4, pág. 60-101, out./dez. 2011.

[19] Disponível em https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388784 fls.646, acesso em 08.06.2023

[20] aqui se faz uso do Direito Administrativo por analogia por conta da unicidade do sistema jurídico, embora aquele seja direcionado aos agentes públicos e o direito condominial esteja na seara privada.

[21]Há entendimento no sentido de permitir o locatário votar em assembleia por força do teor do artigo 24§4º, da Lei 4.591/64: “§ 4º Nas decisões da Assembleia que não envolvam despesas extraordinárias do condomínio, o locatário poderá votar, caso o condômino-locador a ela não compareça”. Porém, me filio aos que reputam a revogação do capítulo condomínio edilício pelo código civil de 2002 à medida que esse regula a matéria por inteiro.

[22] Por analogia ao artigo 1.336, I, do código civil

[23] nesse sentido ARECHAVALA, Luis. Condomínio Edilício e suas instituições. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. fls. 328: “A nosso sentir, deve haver proporcionalidade entre o peso do voto de cada unidade e a forma de cobrança do condominio, sob pena de ferir a isonomia e caracterizar enriquecimento sem causa – afinal, quem paga mais vota mais”.

[24] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Igualdade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/4/edicao-1/igualdade acesso em 15.05.2023

[25] ZAIM, Miguel, Convenção: da minuta a ato constitutivo do condomínio. Disponível em https://sindicolegal.com/convencao-de-minuta-a-ato-constitutivo-do-condominio/ acesso em 31.05.2023, dá conta do seguinte: “Posto que considerada a lei interna do condomínio, a convenção não deve ser interpretada e aplicada isoladamente, mas deve guardar harmonia com a Constituição Federal e com a legislação infraconstitucional“.

[26] TARTUCI, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único – 11ªed. – 2 reimpr. – Rio de Janeiro, Forense; METODO, 2021. fl. 54

[27] código civil – artigo 1.334, IV c/c código civil – artigo 1.336, §2º

[28] código civil – artigo 1.348, IV

[29] A íntegra da decisão pode ser encontrada em https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388784

[30] Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade

[31] Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

[32] COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado, São Paulo: RT. 1999, p. 412: “a boa-fé subjetiva tem o sentido de uma condição psicológica que normalmente se concretiza no convencimento do próprio direito, ou na ignorância de se estar lesando direito alheio, ou na adstrição ‘egoísta’ à literalidade do pactuado. Diversamente, ao conceito de boa-fé objetiva estão subjacentes as ideias e ideais que animaram a boa-fé germânica: a boa-fé como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do alter, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado”

[33] código civil – artigo 187

[34] TARTUCI, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único – 11ªed. – 2 reimpr. – Rio de Janeiro, Forense; METODO, 2021. fl. 54

[35] Constituição Federal de 1988

[36] aqui se chama atenção à outra “lenda urbana” que diz respeito a impossibilidade do síndico cujas contas seja rejeitada concorrer a novo mandato eletivo. Inexiste essa previsão na lei, ficando a cargo das convenções condominiais. Contudo, parece lógico que a assembleia que rejeita as contas do síndico deixará de reconduzi-lo ao cargo.

[37] em sentido oposto, ou seja, no sentido de desnecessidade de justificação do voto capaz de atingir direito subjetivo do síndico, com suporte em doutrinador diverso, ARECHAVALA, Luis. Condomínio Edilício e suas instituições. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. fls.326)

[38] código de processo civil: “Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil , observando-se as disposições deste Código

(…)

Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais (…).

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência

(…)

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade

[39] aqui num sentido lato, englobando-se as hipóteses nas quais se lhe reconhece a relação material com a unidade equiparando-o a qualidade de condômino.

[40] O STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.816.039 – MG (2019/0147151-4), sob a relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, reconheceu a nulidade de previsão na convenção condominial, outorgada por incorporadora, que lhe dava o benefício de pagar 30% da quota ordinária enquanto vazias suas unidades. Para tanto, usou a vedação ao enriquecimento sem causa como linha mestra da conclusão. Disponível em https://scon.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisar&livre=%22REsp%22+com+%221816039%22

[41] FIUZA, César. Estudo crítico acerca da Teoria das Nulidades, in Revista da Faculdade de Direito da UFPR. vol.32.1999. Disponível em https://revistas.ufpr.br/direito/article/download/1874/1569 acesso em 08.06.2023

[42] FERREIRA, José Geinaert do Valle. Subsídios para o estudo das nulidades. in https://web.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/download/681/641/0 acesso em 05.05.2023

[43] AFFONSO, Fabio Martins- A governança corporativa nos condomínios edilícios in https://ibradim.org.br/a-governanca-corporativa-nos-condominios-edilicios/ acesso em 09.06.2023 “A Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro, através de Nota Técnica [1],, publicada em 2008, mostra que a arrecadação própria dos Municípios Brasileiros possui a seguinte realidade: em 43,1 % dos Municípios é inferior a R$ 50 mil reais; em 22,7% é entre 50 mil e 100 mil reais; e, ainda, em 31,9% a arrecadação própria gira em torno 100 a 500 mil reais. Por seu turno, o IPEA identi􀂦cou que “O número de empresas no total das atividades investigadas, em 2015, foi 3,3 milhões, sendo que 90,5% estavam incluídas no critério de pessoal ocupado para MPEs”. As Micro e Pequenas empresas são aquelas cuja arrecadação anual seja igual ou inferir a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais).

[44] é atribuída ao saudoso Professor Desembargador Sylvio Canapema a expressão “condemônio” face a quantidade e complexidade de problemas reflexos aos condomínios edilícios.